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网络直播如今已渗透到我们生活中的方方面面，根据中国互联网信息中心（CNNIC）公布的《第49次中国互联网络发展状况统计报告》数据显示，截止2021年12月，我国网络直播用户规模达到7.03亿，同比增长了8652万。

网络直播的盈利主要靠孵化IP培养网红主播，吸引流量，最终从直播用户的“打赏”、知识付费、广告费、商业推广活动收入等中获取利润。网络直播行业的蓬勃发展，也催生出了新的职业，即网络主播。网络主播作为一种新兴职业，较之于传统工作岗位，在工作时间、工作方式及薪酬结算等方面都更灵活，这也随之导致网络主播与其MCN机构（Multi-Channel Network，简称MCN机构，即网络直播营销主播服务机构 ）之间容易产生法律纠纷。

在这类法律纠纷中，主要有两种类型，一种是网络主播提起劳动争议仲裁或劳动争议诉讼，诉讼请求一般为要求确认主播与MCN机构之间存在劳动关系或者解除劳动合同关系，要求支付工资、提成、经济补偿金等款项；另一种纠纷类型是MCN机构起诉主播，要求解除合同或者要求主播继续履行合同并主张主播应支付违约金、退还签约费以及律师费、公证费等费用。下文，我们将就上述法律纠纷中的几个争议问题做简要探讨。

一、合同性质问题

合同性质的认定对纠纷后续的处理起基础性作用，对于主播和MCN机构之间签订合同的性质，根据合同内容的不同，在实务中可能会被判定为劳动合同、劳务合同、委托合同或综合性商事合同。而对于主播来说，多数都主张双方形成了劳动合同关系，进而可主张相应的经济补偿金或不承担违约责任，因此对于主播和MCN机构之间是否构成劳动合同关系是实务中比较常见的争议焦点。

从笔者收集的案例来看，实践中，主播和MCN机构签订的合同很难被认定为劳动合同。法院一般仍会从两个维度来考虑是否构成劳动合同关系，一是双方之间是否存在人身依附性，二是双方之间是否存在经济上的依附性，具体根据直播行业的特点及实际履行来综合认定。

（一）人身依附性的认定

人身依附性主要体现为主播是否受公司规章制度的约束。在这类案件中，法院对人身依附性的判断标准较为严格。一般会审查主播的直播地点、直播时长、直播时间段、直播内容等事项是否受MCN机构管理。如果合同中仅仅是对直播时长的下限进行了约定，而上述其他事项主播均享有自主决定权，则很难认定为主播接受了MCN公司的管理。

如在最高人民法院2020年第10期公报案例“李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动争议”1一案中，法院认为：“李林霞的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李林霞亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李林霞的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李林霞进行处罚，但这些均应理解为李林霞基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李林霞实施了劳动法意义上的管理行为。”

（二）经济依附性的认定

经济依附性主要体现为主播的收入来源是否来自于MCN机构。一般来说，主播和MCN签订的合同中大部分都采取了底薪加提成的收入分配模式，这里的提成一般指直播平台中用户的打赏、付费直播的收入或者其他从直播活动中赚取的费用的分成。对于传统的劳动争议，这种模式一般会被认定存在经济依附性，但在网络主播和MCN机构的法律纠纷中，法院并未对此形成完全统一的裁判意见。

如在上述公报案例“李林霞与重庆漫咖文化传播有限公司劳动争议”一案中，法院认为底薪加提成的分配模式并未构成经济上的依附性，其认定主播的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，MCN机构并未参与主播的直播行为且无法掌控主播直播收入的多少，仅是依据其与主播、直播平台之间约定的比例进行收益分配，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。

而在另案中，审理法院则作出相反的认定，其认为“底薪”是公司承诺每月固定向主播支付的酬金，是主播按照主播协议进行直播行为的对价，具有劳动报酬的性质；“礼物分成”是指在直播过程中观众对主播的“打赏”由公司按照主播协议约定的比例分给主播。网络主播能够分得“打赏”收益实际上主要依靠公司才能实现，理由是“礼物分成”虽表面上是来源于观众所赠送的礼物，但实际上平台本身所具有的知名度和对主播的流量投入决定了主播所获得“打赏”的多少；网络主播收入的多少也并不取决于观众的“打赏”，而是取决于公司按照约定向其支付的酬金。

此外，除了人身依附性及经济依附性，法院还可能从MCN机构是否为主播购买社保、是否约定加班工资、是否有考勤考核及奖惩措施等方面综合考量双方是否构成劳动关系。

笔者认为，随着社会生产资料的扩充，如今的劳动者所提供的劳动已经不能简单地以体力劳动或脑力劳动进行区分，相比较传统的大厂集中管理模式，网络服务行业中的劳动提供方式更加灵活，判断该行业内是否构成劳动合同关系更应着眼于劳动法律关系的根本，不能仅根据传统的劳动用工习惯来认定是否构成劳动关系。

实务中，目前法院多倾向于认定主播和MCN机构签订的合同是兼具委托、行纪、知识产权等多种性质的综合性商事合同。笔者认为，法院的这种裁判方向也是一种价值引导，意欲通过裁判方式，在直播行业发展的初期给MCN机构设定较轻的法律责任，以此促进行业发展。鉴于多数法院目前的裁判思路，我们建议双方在签订合同时应注重主播管理条款的设置，如果不想认定为劳动关系，则应赋予主播工作更多的自主权。

二、违约责任的确定

在网络直播这种流量为王的行业，要培养一位人气主播需要MCN机构投入大量的心血和资源，如果主播跳槽到其他平台，也会随之带走相应的流量，因此在网络主播和MCN签订的合同中往往会给主播设定高额的违约金，双方发生纠纷时，也往往会对违约金是否过高产生争议。

一般来说，主播和MCN机构签订的合同中关于违约金的约定大致有五种类型：第一种为直接约定违约金赔偿数额，金额一般在百万级到千万级不等；第二种为约定违约损失赔偿的计算方法，一般以主播在该机构所获得报酬的倍数确定；第三种为同时约定违约金额及损失赔偿计算方法，以较高者为准；第四种为约定主播需赔偿平台全部直接损失及可预期利益；第五种为返还主播在平台已获取的收益。

诉讼中，主播一方往往会主张违约金过高，要求法院进行调减。法院则一般会结合合同内容、合同履行程度、当事人过错、当事人缔约地位以及直播行业特点等因素综合考量违约金的数额。实务中，违约金的认定原则上仍以补偿为主，惩罚为辅，MCN机构需举证证明自己由此受到的损失，包括实际损失及预期损失。实际损失一般为MCN机构为了推广、培养主播所投入的成本，这就需要公司举示对主播进行包装、推广、技术支持等投入的相关证据，但由于直播行业的特性，经纪公司为履行合同所投入的成本有时很难通过直观的证据准确地呈现在法官面前。对于经纪公司的预期损失，经纪公司一般以该主播在直播平台后台月收益作为计算依据，乘以合同未完成期间，计算出预期损失。直播收益主要来源于用户的流量，而流量往往是不固定的，因此预期利益同样也可能存在难以证明的窘境。

法院对此则会综合考虑主播自身的影响力、知名度、发展前景、合同解除后的用户流失情况以及可能给经纪公司带来的收益等因素来判断。

如在“嗨氏跳槽违约案”2中，广州中院就从主播江海涛“王者荣耀第一人”的地位和价值、主播跳槽到其他平台而导致的用户流失损失情况、主播跳槽的违约故意、平台对主播所投入的各项资源情况综合认定了主播应承担高达4900万元的违约金。

笔者认为，鉴于网络直播行业的特殊性和高收入性，若允许主播随意违反合同约定，不仅与诚实信用的基本原则背道而驰，也会鼓励依靠“老东家”成名的主播为了追求更高的收入而恶意违约跳槽，这同样也不利于直播行业的整体运营秩序的建立。

因此，裁判机构应当结合合同的履行情况、MCN机构的损失情况、各方的举证情况及主播主观恶意情况等，对违约金的调整持审慎态度，不要轻易干预当事人的合意，对违约金作出调整。

三、直播账号的归属问题

直播账号属于虚拟财产，对于有一定知名度的主播的直播账号，其经济价值也是非常大的，所以在主播与MCN公司产生纠纷分道扬镳时，直播账号作为集聚流量与粉丝的核心资产，直播账号的归属认定常成为双方争议的焦点。根据具体情况的不同，法院也会有不同的认定。

在认定直播账号归属于主播的案例3中，直播账号一般是由主播本人名义申请，已进行了实名认定，且该账号实际也主要是由主播本人在运营，若MCN机构在控制直播账号后并不能改变账号与主播之间的依附性和关联性，则法院通常会认定该账号具有较强的人身属性进而认定账号归主播所有。

在认定直播账号归属于MCN机构的案例?中，法院通常会考虑两方面的因素，一是该账号是否与MCN机构存在较高的关联度，该账号平常是否实际由MCN机构运营并控制；二是主播与MCN机构之间是否存在劳动合同关系，如果双方形成了劳动关系，则主播使用直播账号进行直播则属于完成工作内容，履行工作职责，那么该账号对主播来说，则是完成工作的所需的工具，其所有权及相关权利也应归属于MCN机构。

在认定直播账号归属于直播平台的案例?中，往往是账号所在的直播平台中明确在其用户服务协议中规定了账号归直播平台所有，主播只享有使用权。如哔哩哔哩、快手、斗鱼等直播平台均在其用户服务协议中写明了直播账号的所有权归平台所有，用户只享有账号的使用权。

四、结语

随着网络直播行业的高速发展，主播与MCN机构之间的法律纠纷逐渐增多，明确双方之间的法律关系及权利义务是避免争议或恰当处理争议的前提。从目前的司法实践来看，法院多倾向于认定主播与MCN机构之间属于平等主体之间的民商事合同关系，这就需要双方在签订合同时应当对该行业具有相当的认知水平，理性缔约。

对于主播而言，面对高额的违约金条款时应当审慎缔约，诚信履约，进而避免承担高昂的违约责任。对于MCN机构而言，应当做好合规筹划，各项投入也应尽量书面留痕以避免主张违约责任时陷入难以举证的被动局面，当发现主播存在擅自到其他平台进行直播的行为，应及时申请行为保全，禁止主播继续在其他平台开展直播活动，以免损失继续扩大。

文中注释

1 详见重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终1910号判决。

2 详见广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终13951号判决。

3 详见江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初15861号判决、吉林省延吉市人民法院(2019)吉2401民初5123号判决等。

4 详见浙江省义乌市人民法院(2020)浙0782民初8757号判决等。

5详见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院2020)皖0303民初3330号判决等。

本文作者

指导老师

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